Veinte buenas razones para ejercer como abogado administrativista

En su día abordé lo que titulé “Veinte razones para NO ejercer como abogado administrativista” . Como me comprometí, y me recuerdan frecuentemente los lectores, aquí expongo las razones para ejercer en tal disciplina. Una vez leídos los alegatos a favor y en contra, queda Visto para Sentencia, y el lector, recién graduado en Derecho o colegiado como abogado, tendrá que decidir. Aquí van telegráficamente las razones a favor.

1. El número de clientes potenciales es inmenso.

No todo el mundo se divorcia ni tiene un conflicto laboral, ni le embargan o sufre un accidente. En cambio la Administración como decían nuestros clásicos “te acompaña desde la cuna a la sepultura” ( del certificado de nacimiento al de defunción) y la vida está repleta de reglamentos, solicitudes, permisos de conducir, expropiaciones, impuestos, subvenciones, servicios públicos locales usados,etc. Y por simple frecuencia estadística, tanto va el cántaro del ciudadano a la fuente de la Administración, que alguna vez se rompe, y ahí estará alerta el abogado administrativista para recomponerlo.

2. Formación accesible y asequible 

Para el éxito como abogado no basta con ser graduado sino que hay que estar alerta a las novedades legislativas, jurisprudenciales y doctrinales. Sin bajar la guardia, lo cierto es que el Derecho Administrativo cuenta con puertas abiertas a estar al día de forma sencilla y económica.

 En primer lugar, se cuenta con la oferta de numerosos cursos y actividades de formación desde las propias Administraciones Públicas, unos limitados a funcionarios y otros abiertos a todo tipo de profesionales.

En segundo lugar, las fuentes bibliográficas y legislativas suelen estar disponibles en las propias páginas web de las Administraciones, además de indicar órganos y trámites, e incluso buzones de consultas y quejas. No está mal que el enemigo ponga los pertrechos de defensa a nuestra disposición. Un ejemplo singular es la oferta de  Códigos Electrónicos actualizados gratuitos para su descarga desde la web de la Agencia Estatal BOE que divulgamos en un anterior post.

 Y en tercer lugar, por alguna extraña razón, el universo de los Blogs jurídicos, con información actualizada y gratuita, cuenta con numerosos planetas sobre Derecho Público, como muestra nuestro  Directorio Temático de Blogs Jurídicos españoles

3. Nobleza de la labor

El Derecho Administrativo participa de la grandeza de las causas justas ( como  las Cruzadas medievales o las ONG). El mundo se vuelve tan complejo y tan intervencionista la Administración que se necesitan más abogados administrativistas, no menos. Hay algo Quijotesco y gratificante en ser David frente a Goliat, y luchar por una mejor Administración.

4.  Amplio menú a elegir

El Derecho Administrativo ofrece al estudioso la belleza y libertad de la inmensidad ( como el salvaje Amazonas ofrece belleza y diversidad de flora y fauna, de Administraciones y fuentes normativas).

A la hora de ejercer la abogacía, la disciplina es inmensa en cuanto a optar por una u otro área de preferencia ( turístico, urbanístico, responsabilidad sanitaria,función pública, expropiación, telecomunicaciones, defensa,etc). El carácter inabarcable y proteico del Derecho Sectorial se vuelve ventaja en cuanto permite especializarse en campos predilectos, donde se manejen normas, institutos o técnicas donde el abogado se encuentre mas cómodo. Además permite adentrarse en filones de Disciplinas conexas, como el Derecho Constitucional o el Derecho Comunitario.

Y si no importa la materia sino la cantidad, el Derecho administrativo ofrece  yacimientos de complejidad modesta pero con flujo abundante de litigios: extranjería, tráfico e impuestos.

5. Proyección social

En la práctica forense del abogado administrativista como es un campo especializado, suelen conocerse entre sí, y conocer  a los letrados públicos (lógicamente, tal conocimiento y contacto es inversamente proporcional al tamaño de la localidad donde ejercen). Es indudable que ese contacto y cortesía implícita, facilita o al menos, no obstaculiza, el éxito forense, tanto si se está en la misma trinchera de ataque como de defensa.

Como es una disciplina que afecta a todos, esta especialidad aumenta el círculo social. Se incrementa la aproximación de conocidos, vecinos y otras faunas al asalto de la consulta, a poder ser gratuita. Nunca falta un prójimo al asalto de la opinión jurídica ( ya me ocupé de la figura de los “gorrones jurídicos” en otro post).

Incluso, los padres del flamante abogado administrativista estarán orgullosos pues su hijo es abogado de una especialidad que debe ser muy buena pues les resulta laborioso explicarlo cuando les preguntan sus vecinos y amigos.

6. Benevolencia  con los errores

Los clientes al tomar conocimiento del litigio perdido ante una poderosa administración son mas comprensivos e indulgentes con el abogado vencido. A veces el abogado administrativista “lucha contra los elementos” (Felipe II dixit) y el cliente lo sabe, y es capaz de comprender la derrota, debida muchas veces no a la mayor o menor destreza del abogado sino a que las reglas del juego están establecidas por la parte y plagadas de prerrogativas al servicio del interés público.

7. Distanciamiento emocional

Los litigios administrativos en su mayor parte cobijan intereses económicos ( o al menos monetarizables, ej.expropiaciones, contratos, sanciones,etc) lo que rebaja el nivel de apasionamiento o emocional del cliente y objetiviza la cuestión litigiosa ( a diferencia de herencias, disputas vecinales, conflictos con el jefe,etc, en los que la sensibilidad del cliente está a flor de piel con las consiguientes interferencias en la deseable serenidad de la labor del abogado).

8. Novedades: nuevos problemas, nuevos clientes.

 El Derecho Administrativo es cambiante y vertiginoso. Si las leyes cambian, quiere decir que el escenario preexistente de derechos y deberes cambia, con lo que cada paso del legislador (estatal, autonómico o reglamentista local) es fuente de posibles litigios para interpretarla o defender posiciones afectadas por el cambio.

El dinamismo del Derecho Administrativo impide la consolidación de jurisprudencia, lo que también contribuye a que los asuntos sean mas discutibles que por ejemplo, en materia de arrendamientos civiles, donde casi todo está jurídicamente zanjado.

Además aunque corren tiempos en que nos encontramos con lo que califiqué como un Derecho travestido por la crisis económica, esta coyuntura crítica se vuelve oportunidad para los abogados administrativistas pues la imaginación de la Administración para sobrevivir, recaudar, cambiar reglas o decisiones extremas, provoca impacto en intereses y derechos, con el consiguiente afloramiento de litigios.

9. Creatividad

 Imaginación y argumentación son dotes valiosísimas en la vida y en toda disciplina jurídica, aunque creo que en Derecho Administrativo se revalorizan. En efecto, los litigios en Derecho Administrativo, aunque muchos tienen una base fáctica de discusión (ej. si se cometió o no la infracción) casi siempre se solapa u opera autónomamente la motivación jurídica, y además con mayor amplitud que en los litigios de otras ramas :P.ej. cuestiones como competencia, procedimiento, publicación, etc… son propias de este tipo de litigios, y ya se sabe, se guerrea mejor cuantas mas armas pueden usarse.

10. Placer saludable 

Es divertido ejercer en este campo. Aunque las decepciones no faltan, cuando se gana algún litigio se produce una íntima satisfacción de sacudir los cimientos del sistema.

Además, permítaseme relajar el tono para comentar que esta disciplina permite luchar contra el alzheimer y otras enfermedades neurológicas pues obliga a estar al día en mil frentes de producción de normas, de aplicación, de prácticas administrativas. Obliga a leer la prensa y conocer las tendencias de cargos públicos, las nuevas ocurrencias de la Administración.

11. Picos, palas y azadones

Si se ejerce del lado de la Administración, como letrado público, la satisfacción crece ya que el cliente no tiene rostro y la Administración es un patrono cómodo ( facilita los medios y paga al letrado, sin que este note el constante ” aliento sobre la nuca”). Además no es precisa la colegiación que en cambio debe asumir el administrativista particular.

 Y si se ejerce como letrado de particular frente a la Administración, la complejidad del mundo publico dispensa de explicar al cliente detalladamente partidas y cobros. Ya Quevedo nos enseñó que el español valora más lo  no comprende.

12. No aburre

Aburre la monotonía y la previsibilidad. Sin embargo, el Derecho Administrativo es un mutante. Cambian las leyes, cambian las líneas jurisprudenciales, el Tribunal Constitucional cambia las reglas del juego y si no un Decreto-Ley.

Junto a ello, la belleza de la complejidad. Se obtiene mas satisfacción jugando al ajedrez, y ganando, que al tres en raya.

Y es que siempre hay espacio para el asombro del profesional, como expuse en los Quince momentos de perplejidad del abogado.

13. No se agota el trabajo

Siempre habrá trabajo, pues siempre habrá autoridades y políticos torpes, ignorantes, clientelares o al borde de la prevaricación por ese sutil cambio en la condición humana cuando “toca” el poder. Y es que pese a los inquietantes efectos de la crisis económica sobre la Justicia,  parafraseando a Otto Mayer podríamos decir que “la crisis económica pasa, y el Derecho Administrativo permanece”.

14. El enemigo ayuda

La propia Administración que dicta el acto administrativo a combatir, nos indica el pie de recursos a utilizar con su plazo, y además si no lo hace le perjudica. Al menos es una ventaja inédita en los litigios civiles o mercantiles donde el abogado tiene que  que reaccionar frente a la actuación de hecho provocadora del conflicto con su propia ciencia y experiencia. Además, no es frecuente, pero hay letrados públicos que no se “creen” lo que defienden, por tener atribuida la defensa de intereses no ajustados a la legalidad, y obran en consecuencia ( defienden el allanamiento antes las autoridades, se limitan a una defensa puramente formal y de bajo perfil,etc).

15. Popularidad

El abogado del mundo contencioso puede paladear cierta popularidad. El impacto de una sentencia importante contra la Administración suele tener reflejo en la prensa o los restantes medios de comunicación, lo que siempre puede convertirse en reclamo de mas clientes.

16. Casi todo es defendible

La complejidad del Derecho Administrativo y la disparidad de situaciones siempre permite confirmarle al cliente la viabilidad de embarcarse a un litigio. Siempre hay algún fundamento jurídico para oyar la tesis del cliente. Es difícil que no exista un flanco por donde hincarle el diente y que ofrezca posibilidades ( no es lo mismo que probabilidades). Otra cosa es que se gane.

17. Confort intelectual

Los litigios administrativos revisten un plus de reto intelectual y pesquisa que hace sentir cómodos a los amantes de bibliotecas, lecturas y arqueología, pues hay que bucear en el expediente, en los autos administrativos y encontrar el “hilo que lleve al ovillo”. Nada de sota, caballo y rey. Todo un sudoku. 

18.  Panes y peces

  Los procesos administrativos pueden multiplicarse y ser “tres en uno”. Un procedimiento cautelar para suspender la actuación, un procedimiento principal para debatirlo, y un procedimiento para luchar sobre la ejecución. O sea, se estudia, lucha y se justifica el cobro por tres batallas de una misma guerra. 

Además a veces se impugna la actuación presunta y luego se acumula la resolución expresa, o se acumula la acción indemnizatoria ( o se reserva). En fin, que una vez abierta la caja de los truenos administrativos, el abogado administrativista debe ponerse en zafarrancho de combate.

19. Elegir campo de batalla

Los procesos administrativos permiten en ciertos ámbitos (personal, sanciones) elegir el fuero jurisdiccional. O sea mas comodidad para cliente y para abogado, además de abrir las puertas al “forum shopping” o sea a elegir órgano judicial donde se den praxis judiciales favorables a las tesis, algo no infrecuente en un ámbito marcado por la dispersión.

20. Los honorarios

Las minutas de los procesos administrativos suelen ser mas elevadas que las de otros ámbitos ( con carácter general), con el añadido del cobro por asesorar y/o realizar el recurso administrativo o requerimiento en esta vía. Es cierto que las tasas judiciales y la limitación de las costas en caso de vencer a la Administración han supuesto un serio recorte, pero creo que menor que en otras especialidades.

Me apresuro a advertir que estas veinte razones se apoyan en criterios generales y que por supuesto, cada afirmación cuenta con su excepción, pero creo que el toque impresionista y rápido que las inspira ofrece utilidad para mostrar el panorama del ejercicio profesional en esta especialidad.

En fin, que si alguien tenía recelo hacia el ejercicio como abogado administrativista que recuerde aquello de besar al sapo para que se convierta en príncipe. Si se estudia y domina el Derecho Administrativo y sus vericuetos, se puede llegar a adorarle. Y para ello como enseñaba Confucio: “hasta la mas larga caminata se inicia con un pequeño paso”. Suerte amigos.

El Tribunal Constitucional convierte en zombie el plazo para impugnar actuaciones presuntas

La recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de Abril de 2014 ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad del inciso final del art.46 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-Administrativa (relativo al plazo de seis meses para impugnar actos presuntos) que planteó la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y la Mancha. Veamos tan importante sentencia y la ocasión perdida.

1. Sustancialmente la Sala de Albacete, con gran pragmatismo y soltura argumental, consideraba que la fijación de un plazo de caducidad para impugnar las desestimaciones presuntas era un obstáculo para la tutela judicial efectiva pues básicamente el incumplimiento de la obligación de resolver que incumbe a la Administración no puede volverse en una carga para el ciudadano que pacientemente espera una respuesta, y precisaba que ese plazo de seis meses de caducidad frente a los actos presuntos era inaceptable constitucionalmente pues : a) Deja en peor condición al que recibe una notificación expresa defectuosa que al que no recibe respuesta alguna pues aquél podría combatirlo indefinidamente y éste tropezaría con el valladar límite de los seis meses; b) La STC 220/2003 rechazó y cerró la puerta para interpretar que ese plazo de seis meses solo arrancaría cuando la Administración lo hubiese advertido en la comunicación inicial del art.42.2 de la Ley 30/1992; c) En los casos de silencio subsiste la obligación de resolver de la Administración por lo que resultaría irrazonable y contrario a la economía procesal que un recurso sea inadmitido contra una actuación presunta y paradójicamente pueda reabrirlo a voluntad propia la Administración o el propio particular insistiendo en vía administrativa.

2. Hasta ahora el Tribunal Constitucional se había pronunciado con ocasión de recursos de amparo pero no había analizado en abstracto la constitucionalidad del inciso segundo del art.46 LJCA, y ahora tenía una ocasión de oro para pronunciarse directamente y para expulsar de una vez, del Ordenamiento Jurídico una pieza tan inútil y desorientadora como es la fijación legal de un plazo de seis meses que nunca se aplica.

Tal y como expuse en un anterior post el Tribunal Constitucional había logrado en sus anteriores sentencias sobre esta cuestión, la cuadratura del círculo hermenéutico al concluir sustancialmente, en que a la hora de impugnar desestimaciones presuntas, habría que interpretar el art.46 LJCA de la siguiente manera: donde dice “plazo de seis meses” debe entenderse que dice “ plazo indefinido”.

3. Pues bien, el Tribunal Constitucional en esta nueva y posiblemente última Sentencia sobre la cuestión, se mueve en el mundo de las ideas y se zambulle en un análisis de legalidad para concluir que puede interpretarse dicho precepto según la Constitución, con el efecto a nuestro juicio, de dejar viva una pieza procesalmente tan inútil como el apéndice de nuestro organismo, que para eso, mejor sería extirparlo que correr el riesgo de su puntual inflamación.

Resumiré el criterio de la Sentencia, tan impecable lógicamente en su planteamiento y análisis como absurdo en sus conclusiones.

4. Para el Tribunal Constitucional el precepto analizado procede de la Ley Reguladora Contencioso-Administrativa de 1998 (LJCA) que tenía a la vista la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas en su redacción original, donde existían “actos expresos” y “actos presuntos”.

Y así, el art.46 LJCA – guiado por esa redacción precedente- utiliza esa misma terminología ( dos meses para impugnar “actos expresos” y seis meses para impugnar “actos presuntos”).

Pero el Tribunal Constitucional se percata de que un año después de la publicación de la LJCA 1998 tiene lugar la reforma de la Ley 30/1992 a manos de la Ley 4/1999, de 13 de Enero, que ya no habla de “actos expresos” y “actos presuntos” sino de “actos expresos” y “desestimaciones presuntas” (aquéllos son “realidades” y éstas son “ficciones”).

Ante este cambio terminológico, dado que el art.46 LJCA mantiene su vieja referencia a los “actos presuntos” y estos ya han desaparecido, el Tribunal Constitucional considera que no hace falta declararlo inconstitucional pues sencillamente se ha evaporado ese límite legal del plazo de seis meses pues el mismo se refiere a una figura de “actos presuntos” legalmente desaparecida.

5. La Sentencia cuenta con un convincente voto particular que no solo insiste en que el Tribunal Constitucional no puede adentrarse en interpretaciones de legalidad ordinaria, sino que además señala agudamente que si ahora hay que tener por no puestas las referencias a “actos presuntos” entonces también desaparecería como posible objeto de impugnación el art.25 de la LJCA con el efecto de que no serían impugnables aquéllos.

Por mi parte, añadiría que también habría que considerar evaporada la referencia a “actos presuntos” nulos de pleno derecho del apartado f) del art.62 de la Ley 30/1992. Es más, basta leer la Ley General Tributaria de 2003 que indiferente a la doctrina constitucional sigue refiriéndose a la figura de los “actos presuntos” nulos de (ej.art.104.3 LGT).

A mi juicio, para evitar vacíos e incongruencias normativas, mas que una eliminación de la locución “actos presuntos” de las leyes administrativas, se impone una reinterpretación para considerarlo equivalente a “desestimaciones presuntas”.

6. De este modo, los “actos presuntos” no están en nuestro Ordenamiento Jurídico vigente pero subsisten en la letra de la Ley. Ni el mismo Schrodingüer imaginó mejor ejemplo de las paradojas de la mecánica cuántica al demostrar que el gato estaba vivo y muerto a la vez en su experimento teórico.

7. A juicio de Sevach, bien están las construcciones dogmáticas pero mejor resultaría servir a la seguridad jurídica y expulsar del templo del proceso contencioso-administrativo un precepto que desorienta, confunde y provoca perturbaciones sin cuento: a recurrentes que por ignorancia o confianza en la letra de la Ley no impugnan al considerar que les ha pasado el plazo para combatir la desestimación presunta; y a la propia Administración que por sistema opone dicho motivo de inadmisión “a ver si cuela” ( y cuela alguna vez, pardiez).

Además, no deja de ser curioso y casual que la prueba piloto publicada por el Ministerio de Justicia sobre el examen para el ejercicio de la abogacía y comentada en un reciente post incluye la pregunta relativa a si, frente a desestimaciones presuntas, existe un plazo determinado (según la letra del art.46 LJCA) o es indefinido (según el Tribunal Constitucional). Ahora tras la sentencia del Tribunal Constitucional podría responderse que el plazo existe en la letra de la Ley pero da igual pues no tiene efecto. Toma ya.

En fin, quizás al comunicarse esta sentencia en Semana Santa se manda el mensaje de seguir sacando en procesión el manido plazo de seis meses que, aunque se le crucifique, resucita con frecuencia.

Perfil de plazas y endogamia universitaria: el arma y el delito

Decía el filósofo Proudhon aquello de que los males de la sociedad arrancaban del remoto día en que alguien dijo chulescamente que era “propietario” y los demás le creyeron. En el mundo universitario alguien tuvo la brillante ocurrencia un día de “inventarse” lo del “perfil” de la plaza como filtro para que solo acudiesen quienes estaban predestinados a obtenerla, y todos creyeron que era legal. De este modo, un  “perfil” afinado en la descripción de la plaza convocada permitiría teledirigirla hacia el candidato local ( por pertenecer a la Escuela científica con la llave del aprobado o contar con la bendición de la Universidad convocante u otra finalidad inconfesable ajena al mérito y la capacidad).

 Para aquellos que no están familiarizados con el mundo universitario las plazas de cuerpos docentes son de Catedrático o de Profesor Titular, y se apellidan con el área de conocimiento (Ej. Derecho Administrativo). Sin embargo cuando se convoca una plaza de ese área de conocimiento la convocatoria suele imponer un segundo “apellido”, el del perfil (P.ej. Derecho del Deporte). El resultado es que “pocos serán los llamados” y “único” el elegido.

  Es cierto que no debemos universalizar ya que son infinidad las plazas en que el perfil ha sido inocuo, o en los que ciertamente el perfil respondía a una necesidad perentoria, intensa y real de docencia ( P.ej. Creación de Facultad de Económicas y necesidad de profesor de perfil “Derecho Administrativo económico”), pero lo cierto es que su funcionalidad principal ha sido adaptar los procedimientos selectivos para garantizar la consumación de la  endogamia o estrategias de Escuela ( “uno de los nuestros”).

 Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla de 6 de Febrero de 2014 (rec.281/2013) de forma laboriosa y valiente aborda la cuestión de los “perfiles” nada menos que en relación a una plaza de Catedrático de Derecho Administrativo ( impugnada por otro Catedrático de la disciplina). Veamos telegráficamente  algunas cuestiones llamativas de la sentencia.

 1. La sentencia no se adentra a cuestionar la legalidad de los “perfiles” pero censura la falta de motivación de un perfil que supone una barrera para la concurrencia de los candidatos, insuficiencia que le lleva a anular la adjudicación de la Cátedra. Oigamos los fragmentos decisivos:

 “La determinación de la plaza en la convocatoria, su perfil: “Derecho Administrativo. Derecho del Deporte”, sea con un punto y seguido después de “Derecho Administrativo” y no separada esta mención de “Derecho del Deporte” con el signo de los dos puntos, no deja dudas en su lacónica expresión que está referida, en efecto, a la “actividad a realizar”, situando por ende a los posibles partícipes en el concurso en diferente posición de partida, pues el perfil incide, inexcusablemente, en la “capacitación” para asumir esa actividad docente a realizar, y en términos de relevancia, hasta el punto de sustraer la ocasión de intervenir a aquellos potenciales concursantes que carezcan o crean carecer de dicha “capacitación”, pues ésta es justificable y valorable por los méritos acumulados que se han de acreditar. (…) como se desprende de la lectura de la extensa demanda, demanda cuyas alegaciones las resume el recurrente cuando indica en su escrito de apelación que no es ajustada a Derecho la convocatoria impugnada ya que “el perfil se establece sin predictibilidad, antelación o justificación alguna para este concreto concurso, y casualmente encaja con el perfil de la actividad desarrollada por el candidato local, integrado en la unidad administrativa que lo ha propuesto (Consejo de Departamento), promovido la plaza y nombrado el tribunal, y lo hace en el momento, ni antes ni después, en que ese candidato obtiene la acreditación o declaración de aptitud para poder concursar” (…).         Esto dicho, la Sala aprecia que ante la alegación del apelante según la cual “se establecen en ocasiones esos perfiles, a la medida justa del candidato local”, y dado que ello ciertamente contradice de lleno las condiciones de igualdad, mérito y capacidad que se han de garantizar en todas las convocatorias» se precisa una certera motivación de la determinación de ese perfil al caso concreto.(…)

La doctrina constitucional señala que el artículo 23.2 de la CE prohíbe las referencias individualizadas a fin de evitar toda acepción, preterición o reserva ad personam, explícita o implícita, en el acceso a las funciones públicas ( STC 27/91, de 14 de febrero ), así como introducir en los procedimientos de selección un requisito o condición que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad por lo que, a sensu contrario, es preciso que los requisitos establecidos en cada caso tengan una justificación objetiva y razonable; de ahí que resultara imprescindible que se motivara adecuadamente el porqué la Universidad recurrida se plantea en ese instante la creación de una nueva cátedra, la tercera de Derecho Administrativo, dotando a la misma del referido perfil. Con esto no se discute lo que la Universidad llama “su derecho-deber de matizar, en lo que resulte oportuno, el perfil de la plaza”, sino que, para uso de esa facultad discrecional con la que cuenta, se proclama su deber legal de razonar ese matiz y esa oportunidad con el fin de poder saber y, en su caso, comprobar, que están uno y otra en consonancia con las necesidades docentes.”

  Pese a la conclusión invalidante (anulando la adjudicación de la Cátedra), la Sala no aprecia desviación de poder pues llega a la convicción de que, si no existiese tal perfil, posiblemente la plaza la hubiera obtenido igualmente el finalmente aprobado y por ello, se limita a la anulación por falta de motivación, lo que dejará sumido a todas las partes en la insatisfacción. El ganador tendrá una victoria pírrica, el que ha perdido la plaza ganada volverá a jugar a la ruleta pero lo hará con las cartas menos marcadas aunque con la complicidad del croupier o Comisión de valoración. Y la Universidad sencillamente preparará el zafarrancho de combate para hacer mejor los deberes en otra ocasión. Colorín, colorado.

 Pero no dejaré pasar la ocasión de comentar algunos aspectos muy interesantes de la sentencia cuyo texto íntegro tenéis  aquí.

2. En primer lugar, deja clarísimo que las plazas de Catedrático, a las que concurren Profesores Titulares y Catedráticos de otras Universidades, no son plazas de “promoción interna” ( ni a efectos funcionariales ni a efectos presupuestarios para burlar las tasas de reposición de efectivos). O sea, ni son plazas reservadas a “los de la casa” ni lo que es mas importante, pueden burlarse las limitaciones presupuestarias aduciendo que como la Cátedra la obtendrá quien es Profesor Titular de la casa, pues el día que la saque se amortiza esta y solo costará el diferencial de complemento específico. O sea, lo que ha sido la historia de la política de personal de muchas Universidades públicas queda en entredicho: para ofrecer mas plazas y que cuesten menos, basta con hacer los cálculos contando con que las plazas nuevas las saque el personal de la propia casa ( curiosa “endogamia económica”).

3.Asimismo , la sentencia toca de paso otra cuestión que suele pasar inadvertida pues el recurrente certeramente alerta de algo crucial: que la Relación de Puestos de Trabajo del Profesorado no fija como requisito o mérito de la Cátedra de Derecho Administrativo el perfil ” Derecho del Deporte”. En este punto, la Universidad en cuestión realizó un esfuerzo meritorio: aprobar la Relación de Puestos de Trabajo de Profesorado, lo que pocas Universidades hacen pese a imponerlo sin rodeos la Ley Orgánica de Universidades, pero lo que olvidó es la funcionalidad de tal RPT que es precisar los requisitos, méritos o especialidades (“perfiles”). ¿ Y por qué las RPT docentes no lo hacen? Quizás porque no quieren adentrarse en la negociación con los sindicatos de tales perfiles o quizás porque no quieren verse acosados por los Departamentos o porque resulta mas práctico según los vientos de política académica del momento incorporarlo súbitamente en la convocatoria.

4. La sentencia analiza la motivación que esgrime la Universidad. Se perfila la plaza en Derecho del Deporte porque así lo contempla el Plan Estratégico de la Universidad, avalado por el Departamento y porque impartirá docencia en los estudios de la Facultad de Ciencia del Deporte.

 O sea, hojarasca. Los Planes Estratégicos, ejemplo vivo de la máxima discrecionalidad, se utilizan como varitas mágicas, los Departamentos van donde quieren sus miembros que vayan (los de la casa, que son los que están presentes) y lo de impartir una asignatura en una Licenciatura es confundir el efecto con la causa.

5. Así y todo, creo que lo del Perfil de las plazas es un “burro de Troya” en los procedimientos selectivos de cuerpos docentes de dudosísima constitucionalidad y/o legalidad.  Es algo como si se convoca una plaza de conductor de ambulancia y el perfil es experiencia en llevar enfermos a pueblos de menos de 300 habitantes; es evidente que infinidad de conductores experimentados no se presentarán a la plaza, que muchos no la obtendrán y que hasta es posible que el que la obtenga tenga experiencia en conducir solamente a esa aldea pero no a grandes ciudades ni pueblos mayores ni zonas boscosas. Porque lo que se olvida es que el Catedrático que finalmente obtiene la plaza enarbolará su condición de Catedrático de Derecho Administrativo “global” ( o sea, Derecho Administrativo general y especial, siendo llamado por ello y cobrando por ello), pero se cuidará mucho de publicitar que es “Catedrático de Derecho Administrativo del Deporte”. Somos humanos.

De todos modos, no olvidemos que así y todo, el Perfil debe ir acompañado de una Comisión o Tribunal mayoritariamente cómplice. Y que nadie se rasgue las vestiduras pues aunque reconozco que a veces los resultados son beneficiosos (permiten consolidar líneas y equipos de investigación, paz socioacadémica, estímulo a los jóvenes frente a la movilidad forzosa, etc), lo cierto es que la traducción correcta de cierta frase de Hamlet (“Something is rotten in the state of Denmark”)  quizás sería  algo así como “Algo huele mal en la Universidad”

6.  Finalmente quiero dejar claro algo en el plano de la intuición personal.

- Intuyo que los dos Catedráticos en liza (recurrente y recurrido) han dado un paso sin marcha atrás al enfrentarse en los Tribunales con sus propias filas de leales y fobias de los valedores del contrario ( lo que revela el “ahora o nunca” de la crisis económica).

- Asimismo creo que el Catedrático recurrente posiblemente obtuvo su plaza bajo condiciones privilegiadas similares a las que criticó en la sentencia que le da parcialmente la razón.

- E igualmente creo, y eso es lo triste, que el Catedrático desplazado ( ahora apeado de la Cátedra y vuelto a la Titular hasta volver a la montura) contaba con sobrados méritos para haber obtenido la plaza sin necesidad del artificio. Y es que el afán de asegurar las metas a veces nos hunde (“La avaricia rompe el saco” dice el pueblo).

7. Por último me llama la atención una curiosa referencia de la sentencia a la argumentación del recurrente para demostrar el sesgo parcial del perfil y que le lleva a señalar algo así como que ni el insigne administrativista Otto Mayer podría concurrir al concurso y obtener la plaza.

 En este punto, no está de más recordar que Otto Mayer falleció en 1924, lo que parece un imponderable para obtener la plaza, aunque quien sabe, si algún día alguna Universidad llegará a convocar alguna plaza con efectos retroactivos tan poderosos en el tiempo y el espacio, porque la imaginación y el esperpento no tienen límites, y las sentencias judiciales son buenos ejemplos de situaciones invalidadas pese a que apestan.

 Ya hice un intento de analizar las razones de la resistencia de las Universidades a la legalidad con la técnica de las parábolas con poso real, en un post anterior.

Nueva Ley de Tráfico en el BOE y otra vuelta de tuerca a las garantías

 Se acaba de publicar en el BOE de 8 de Abril de 2014   la Ley 6/2014, de 7 de abril, por la que se modifica el texto articulado de la Ley de Tráfico y con ello se perpetra uno de los mayores asalto a las garantías del Estado de Derecho.

La finalidad es legítima ya que se persigue atajar accidentes de tráfico y asegurar el cumplimiento de la normativa por los conductores con la consiguiente mejorar la seguridad viaria así como la ordenación del tráfico. Sin embargo, la eficacia es una meta constitucional (art.103 CE) que no tiene el rango del derecho a la tutela judicial efectiva calificado como derecho fundamental (art.24 CE). Y por supuesto, menor rango posee la eficacia recaudatoria.

Con esta reforma se da otra vuelta de tuerca en materia de tráfico que se va apartando hacia un mundo propio del Derecho Administrativo, alejado del régimen general de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común. Si en su día, un magistrado del Supremo calificó en sentencia la legislación tributaria de “Guantánamo tributario” ( por la ausencia de garantías) puede hablarse de un “Guantánamo de tráfico” dada la relajación de las mismas en este ámbito, donde la legislación sectorial desplaza la legislación general.

 Dado que su análisis conjunto excede del campo del post me limitaré a dos puntuales anotaciones críticas, aunque la nueva Ley es un museo de experimentación jurídica.

En particular la Ley consigue algo que solo los magos conseguían: que las notificaciones sean invisibles y que el procedimiento sancionador desaparezca, aunque el truco que les falla es  cuando parece que “cortan con la sierra por la mitad”: pobre denunciado.

I. De un lado, las notificaciones son la puerta hacia la eficacia de los actos administrativos. La nueva redacción de la Ley abre la vía hacia la consumación de la notificación de denuncias a espaldas del denunciado ( y si no la recibe, no podrá alegar ni impugnar). Ahora dirá el art.78.1:

«1. Las notificaciones que no puedan efectuarse en la Dirección Electrónica Vial y, en caso de no disponer de la misma, en el domicilio expresamente indicado para el procedimiento o, de no haber indicado ninguno, en el domicilio que figure en los registros de la Dirección General de Tráfico, se practicarán en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (TESTRA). Transcurrido el período de veinte días naturales desde que la notificación se hubiese publicado en el TESTRA se entenderá que ésta ha sido practicada, dándose por cumplido dicho trámite.»

II. De otro lado, el procedimiento. 

Así, el 79 queda redactado del siguiente modo:

«1. Notificada la denuncia, el denunciado dispondrá de un plazo de veinte días naturales para realizar el pago voluntario con reducción de la sanción de multa, o para formular las alegaciones y proponer o aportar las pruebas que estime oportunas.

 Si efectúa el pago de la multa en las condiciones indicadas en el párrafo anterior, se seguirá el procedimiento sancionador abreviado y, en caso de no hacerlo, el procedimiento sancionador ordinario.»

 Ese procedimiento sancionador abreviado, “por pronto e indiscutido pago” realmente no es un “procedimiento” sino un “carpetazo”, pues nos lo indica la propia Ley:

«Artículo 80. Procedimiento sancionador abreviado. Una vez realizado el pago voluntario de la multa, ya sea en el acto de entrega de la denuncia o dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al de su notificación, se tendrá por concluido el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias:

a) La reducción del 50 por ciento del importe de la sanción de multa.

b) La renuncia a formular alegaciones. En el caso de que fuesen formuladas se tendrán por no presentadas.

c) La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago.

d) El agotamiento de la vía administrativa siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

e) El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se iniciará el día siguiente a aquél en que tenga lugar el pago.

f) La firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago, produciendo plenos efectos desde el día siguiente.

g) La sanción no computará como antecedente en el Registro de Conductores e Infractores, siempre que se trate de infracciones graves que no lleven aparejada pérdida de puntos.»

 No sé si estamos ante una nueva forma de “transacción” ( el precio de “no recurrir” es un descuento: “solve et no repete”),  con ciertos visos de chantaje ( los cargos y recargos si la sanción se confirma, unido a la incertidumbre de un pleito con tasas y sombra de costas, disuadirán al mas valiente de la cruzada de luchar por ello judicialmente).

 No deja de ser chocante, por decirlo suavemente, que si alguien acepta el pago del cincuenta por ciento de la supuesta sanción a cambio de archivar el asunto, renuncia a formular alegaciones (que se tendrán por no presentadas), de manera que si se “arrepiente” o se percata de circunstancias que le amparan, o si consulta con expertos que le informan de lo infundado de la denuncia, se quedará indefenso y con un palmo de narices.

Y es que paradójicamente la Ley  brinda el recurso contencioso-administrativo, pero tendrá que acudir desarmado ya que no ha podido alegar en vía administrativa.

En fin, ya dediqué en su día un post a esta cuestión y dado que ahora la felonía ha sido corregida y aumentada, me comprometo a añadir otro mas detallado a la luz de la nueva redacción. Hoy por hoy, me limito a señalar que el BOE ha publicado la nueva Ley de Tráfico y a poner sobre el tapete las preguntas. Mañana las respuestas. Que Dios reparta suerte

Si Kelsen levantase la cabeza: Circulares y Notas explicativas de la Ley 27/2013

Para apagar conjeturas el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas publicó el pasado día 5 de Marzo de 2014 una Nota explicativa de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Aunque se cumple un mes de su lanzamiento no ha apagado las dudas y se ha alzado en fuente de sorpresas y zafarrancho jurídico local. Las Comunidades Autónomas han comenzado a emitir sus correspondientes circulares como la del pasado 1 de Abril de 2014 de la Junta de Castilla y León, camino iniciado unos quince días antes el Gobierno Vasco que hacía pública su propia Circular.  A este panorama “circulatorio” se suman  las tempranas circulares de algunas Diputaciones que intentan llenar las lagunas dejadas por el legislador como las de la Diputación de Huesca debidas a la buena mano de Antonio Serrano Pascual.c

 Al hilo de las citadas Circulares y la Nota del buque-insignia ( Ministerio de Hacienda), no deja de sorprenderme que la Ley mas importante del mundo local, que sacudirá los cimientos de plantillas, servicios, órganos y financiación, precise de una Nota explicativa y por el camino que va, de tantas Circulares como Comunidades Autónomas y  de no pocos Ayuntamientos y Diputaciones.

O bien, la Ley se ha quedado corta o se ha pasado, y lo que los parlamentarios no quisieron que saltara al Boletín, ahora debe remediarse por vías anómalas ( sin luz, taquígrafos ni participación de los afectados). O bien, los reglamentos como figura para desarrollar las leyes hay que dejarlos celosamente guardados, no sea que lluevan las impugnaciones. Si Kelsen levantase la cabeza bien podría inspirarle este fenómeno una “Teoría Impura del Derecho”, porque jamás soñó que las Notas explicativas y las Circulares tuvieran tal protagonismo en el sistema de fuentes.

Ya en su día, las viejas Circulares fueron sustituidas por fuerza del art.21.1 de la Ley 30/1992, de Administraciones Públicas por “Instrucciones y Órdenes de Servicio”, y ahora se ven desplazadas por  lo de “Nota explicativa” que compromete menos y se divulga más. O sea, sirve a la vez de orientación de lo que la Ley podía decir pero no dijo, y de globo-sonda para ver las reacciones del respetable. Ya se ha comentado agudamente el abuso de las Notas explicativas sobre el novedoso régimen local, cuando se llevaban tres y no se habían agotado.

En cualquier caso, sea bienvenida toda aclaración “oficial” ( con las cautelas a la baja de una simple “Nota”, y aplaudiendo las valientes Circulares autonómicas con publicación oficial) por lo que tienen de acompasar el paso de comentarios y especulaciones.  Ya veremos si estas “joyas” acaban en la “casa de empeños” o si son pronto sustituidas por otro abalorio. De momento, me parecen documentos trabajados y utilísimos, aunque no debemos olvidar: que las leyes se modifican por otras leyes, que se desarrollan por reglamentos y todo ello lo aplican o interpretan los Tribunales, por lo que las Notas explicativas o Circulares “alimentan el cuerpo pero no el espíritu”.

30 Cosas que como abogado me irritan de un juez

No siempre hay cordialidad entre abogado y juez. En ocasiones, en el curso de un juicio oral alguna actitud o decisión del juez provoca malestar, desazón o irritación en el abogado que soporta con la contención que impone el lugar y el respeto a los intereses de su cliente.

    Puesto en el papel de abogado, que lo he sido, expondré las 30 cosas o actitudes de un juez que como abogado me resultan irritantes, durante la celebración del juicio o vista oral, bien entendido que las expongo como situaciones puntuales, con visos de caricatura y para provocar la sonrisa, aunque como siempre con un poso de amargura porque al que  ha sufrido ocasionalmente alguna de las situaciones, maldita la gracia que le hará. Veamos.

 1. Que obligue a ser puntual a las vistas aunque no predique  con el ejemplo.

2. Que no escuche…y que se le note.

3. Que me obligue a repetir lo mismo varias veces porque noto que no atiende… y que no demuestre darse por enterado.

4. Que me mire con desgana mientras hablo o mira hacia un punto perdido.

5. Que frunza el ceño como si le estuviera hablando de los problemas de Ganímedes.

6. Que guarde silencio cuando le toca hablar y responda con monosílabos cuando pregunto.

7. Que durante toda la vista oral no se haya molestado en tomar una nota ni examinar los autos.

8.  Que el juez bostece con disimulo. 

9. Que me trate como un humilde pecador que acude ante el confesionario donde le aguarda el obispo.

10. Que en vez de zanjar una cuestión previa o prioritaria la posponga hasta sentencia por argucias procesales.

11. Que no se  fije en los detalles pese a que insisto, enfatizo, subrayo y grito…como profeta en el desierto

12. Que pida la siguiente pregunta al testigo cuando este no ha acabado de responder.

13. Que me diga “Sea breve” o “Vaya concluyendo” cuando apenas he empezado a exponer mi alegato.

14. Que considere impertinente mi testigo o mi pregunta cuando no ha captado su importancia porque no me ha dejado explicarlo.

15. Que crea que mis alegatos se han improvisado y sin esfuerzo.

16. Que cuchichee con el secretario judicial mientras hablo.

17. Que tutee al abogado contrario mientras me trata con distanciamiento.

18. Que sonría maliciosamente pensando que cobro mas que él.

19. Que se dedique a escudriñar con parsimonia el expediente mientras un interminable silencio cae sobre la Sala y la tensión se eleva.

20. Que la telepatía me dice que el juez tiene prisa por acabar este juicio.

21. Que no me regale, delante de mi cliente, ni un sencillo gesto de asentimiento mientras hablo.

22. Que demuestre falta de memoria cuando un asunto idéntico ante él siguió criterios probatorios y decisiones distintas.

23. Que acepte mi minuta y sentencias con la misma actitud que los folletos publicitarios en el metro.

24. Que me de la palabra como si fuera la última cena del condenado a muerte.

25. Que la sentencia llegue tarde y mal.

26. Que la sentencia no se entienda…ni por el vencedor ni por el vencido.

27. Que el juez crea que por tener la última palabra, tiene la razón.

28. Que el juez crea que una toga con puñetas y unos membretes dan la ciencia que solo proporcionan libros y experiencia.

29. Que me diga lo gran abogado que soy antes de poner una sentencia contraria a mis intereses.

30. Que te diga sonriente que si lo deseas puedes recurrir.

Pero lo que mas me irrita, es que si el abogado se convierte algún día en juez…¡ incurre en los defectos que criticó!

Y por supuesto que el lector puede añadir mas situaciones si las ha padecido…

 En su día me atreví a ofrecer veinte consejos prácticos para ejercer la abogacía, y me temo, que tras lo expuesto debo añadir el veintiuno: demostrar inteligencia emocional respecto del juez que no la demuestra, y en consecuencia no perder de vista que lo importante es el cliente y el caso confiado, demostrando su autocontrol ( ese es el reto) en el foro  y grandes dosis de empatía.   

 Así, durante el juicio, pese a percibir alguna conducta desconsiderada o señal impropia, el abogado ha de  controlar la irritación porque si se deja germinar y crecer, le perjudicará a él y los intereses de su cliente: en primer lugar, el abogado alimentará prejuicios hacia el juez y posiblemente esa percepción le desviará del núcleo jurídico del debate ( lo que aprovechará el abogado contrario); en segundo lugar, el abogado inconscientemente tendrá “el gatillo rápido” y la tendencia a respuestas precipitadas en una suerte de “legítima defensa” (lo que conduce al desahogo instantáneo y la decepción a medio plazo); y en tercer lugar, el incidente puede alimentar la idea de que el juicio está perdido y dejar al abogado privado de entusiasmo, o lo que es peor, contribuir con su pasividad a que la fatal profecía de la derrota se cumpla ( siempre hay sorpresas, ya que no siempre lo que parece lo es y menos en el foro).

Pero insistiré una y mil veces: estamos hablando de patologías y no de reglas generales

La destitución de un alcalde alemán

Mühlau es un pueblecito alemán de unos dos mil habitantes que se halla situado cerca de la industriosa ciudad de Chemnitz en el Land de Sajonia y que, por tanto, hasta la caída del Muro pertenecía al territorio de la República democrática alemana. Lo traigo a colación en este blog porque es el escenario de una curiosa disputa relacionada con el mundo local y el derecho que lo rige.

El alcalde es un ciudadano que, aunque no pertenece a ningún partido político tradicional, fue elegido por sus convecinos de acuerdo con el sistema allí vigente. Un buen día (malo para él) se descubre que había trabajado para el Servicio de Seguridad del Estado (Stasi) es decir que había sido un delator ante las autoridades comunistas y por tanto responsable de detenciones y cárceles. Y no de forma ocasional, como hacían muchos para conseguir un empleo o no perder el que tenían, sino de una forma profesional y estable.

Con estas credenciales tan poco abonadas, parte del vecindario quiere destituirlo como alcalde. Y se pone en marcha el procedimiento allí previsto para conseguirlo cuya decisión última se halla en manos de la ciudadanía de forma directa por la vía del referéndum. Estamos en el año 2007 y los adversarios del alcalde tienen que aceptar su derrota porque no se consiguen los votos necesarios para prescindir de él. Ahora, hace poco más de un mes, se ha repetido el procedimiento -que el alcalde impugnó sin éxito ante los tribunales-: de los 1118 votos emitidos 433 fueron negativos y 672 positivos. Sin embargo tampoco se ha logrado el propósito de librar al pueblo del antiguo confidente pues la ley exige la mayoría absoluta que se situaba en los 900 votos.

Sorprende el espíritu deportivo con el que los promotores de la destitución se han tomado sus derrotas aceptando que “se trata de un juicio democrático y felicitándose por el hecho de que tales decisiones se hallen de forma directa en manos de los vecinos y no del pleno del Ayuntamiento”. Y ello a pesar de que tales promotores habían sufrido por parte del alcalde todo tipo de presiones y amenazas, incluída la persecución judicial. Ahora tienen puesta su confianza en las próximas elecciones locales para terminar con la pesadilla del regidor.

A este asunto se une otro bien elocuente. En el Land de Sajonia se halla en marcha una gran operación política destinada a reducir drásticamente el número de municipios, en línea con la que se llevó a cabo en la vieja República Federal en los setenta del pasado siglo (estudiada por Pedro de Miguel y por mí hace muchos años). Considera el legislador que un municipio que no cuente con cinco mil habitantes no se puede considerar una Admnistración eficaz ni tampoco seria desde el punto de vista democrático.

Se ha tratado de buscar en primer lugar el acuerdo voluntario entre los municipios cercanos que deseen fusionarse y, en este punto, también se divide la opinión: mientras el Ayuntamiento, con el conflictivo alcalde a la cabeza, optan por uno, los ciudadanos se han pronunciado mayoritariamente por referéndum por otro. Pero el alcalde no se ha molestado en ejecutar el acuerdo vecinal. Y así sigue el conflicto cuyo nudo final desatará el parlamento de Sajonia aprobando una ley de fusión obligatoria.

El lector cómplice de tierras españolas extraerá conclusiones de este episodio municipal alemán que juzgo minúsculo pero pleno de enseñanzas.

Francisco Sosa Wagner

La Cooperación Internacional al Desarrollo como competencia propia Municipal a la luz de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local (y II)

Viene del artículo anterior

IV) Pronunciamientos judiciales sobre Actividades Internacionales efectuadas por los Municipios.

La STS10 de noviembre de 1988 declara la nulidad de un acuerdo de hermanamiento llevado a efecto entre un municipio canario y la República Árabe Saharaui Democrática. Dicho acuerdo fue impugnado en base a lo estipulado en el artículo 66 dela Ley 7/85, de 2 de abril.

Hemos de poner de manifiesto que la impugnación se llevó a efecto no por razón del acto municipal de hermanamiento, que quedaba a salvo de la impugnación, sino porque el acuerdo llevaba implícito el reconocimiento de la soberanía dela República Árabe Saharaui Democrática, sin que el Gobierno Español hubiera reconocido la existencia de dicho Estado.

Criterio que aparece reconocido en la STS13 de julio de 1989, que deseamos destacar, que declara la nulidad del acuerdo adoptado por una Corporación Local, por el que se aprueba la donación de una determinada cantidad a un municipio latinoamericano. En los Fundamentos de Derecho se declara de forma indiscutible la exclusividad competencial del Estado en materia de Relaciones Internacionales, pero afirma que en el caso de la Corporación Local demandada no se ha pretendido ninguna relación internacional, y sí meramente manifestar, posibilitar o consolidar un hermanamiento entre dos municipios, que es lo que las actuaciones muestran “y ello ciertamente no se puede valorar como una interferencia en las Relaciones Internacionales entre Estados, cuando no se ha acreditado que se produzca esa intromisión y cuando sí consta que es una mera relación entre dos municipios.”

Se trata de acuerdos en principio declarativos, que no tienen por qué estar encaminados a producir efectos jurídicos concretos y específicos de ninguna clase, ni pretende alterar o modificar en modo alguno las relaciones entre los Estados, sino que se limita a expresar una aspiración, un deseo de reconocimiento de lazos de amistad, conocimiento y solidaridad, con lo que el acto comienza y termina con su misma formulación y solamente las consecuencias del mismo podrían dar lugar a dilucidar si afectan a competencias del Estado, o si se actúa al amparo de las potestades que los municipios ostentan.

CONCLUSIONES:

PRIMERA.-La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad dela Administración Local, no prohíbe expresamente que las Entidades Locales españolas puedan realizar actividades de Cooperación Internacional al Desarrollo.

SEGUNDA.-La Cooperación Internacional al Desarrollo desde los Gobiernos Locales es una competencia propia municipal porque así se le atribuye expresamente el artículo 20 dela Ley 23/1988, de 17 de julio, de Cooperación Internacional al Desarrollo del Estado y en el ámbito territorial dela Comunidad de Madrid el artículo 8 dela Ley 13/1999, de 29 de abril, de Cooperación Internacional al Desarrollo aplicable al mismo.

TERCERA.- Que el Estatuto de Autonomía dela Comunidad de Andalucía en su artículo 247.2 y que ha sido aprobado por una Ley Orgánica atribuye competencias en materia de Cooperación Internacional para el Desarrollo a las Entidades Locales, teniendo dicho Estatuto un  valor jurídico superior ala Ley 27/2013.

CUARTA.- No es aplicable para que las Entidades Locales desarrollen actividades en materia de Cooperación Internacional para el Desarrollo la petición de informes a los que se refiere el artículo 7.4 dela Ley de Reforma.

QUINTA.- Se considera plenamente acertado en Derecho el informe emitido porla Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales dela Junta de Andalucía de fecha 31 de marzo de 2014, desarrollándose argumentos jurídicos sólidos que coadyuvan en las conclusiones a las que llega dicho informe.

Pedro Antonio Martin Perez

Un borrón en La Mancha

El pasado día 24 de abril las Cortes de Castilla-La Mancha aprobaron la Ley que volatiliza la Sindicatura de cuentas de esa Comunidad autónoma. El ahorro de gasto público y la desaparición de “duplicidades” son los dos soniquetes que repite como estribillo la Exposición de motivos de esa Ley. Una melodía que pretende incorporarse al papel pautado del Gobierno, cuyos planes de reforma de las Administraciones públicas insisten en evitar “redundancias”.

En muchas ocasiones he señalado lo que, a mi juicio, son ejemplos de incomprensibles despilfarros de los dineros públicos (recuerdo por todas la obra que firmé con Francisco Sosa Wagner, Bancarrota del Estado y Europa como contexto). La organización autonómica creció, como bien saben los lectores de este blog, por un lado poniéndose de puntillas copiando la estructura estatal y, por otro, prescindiendo de la existencia de otras Administraciones más añejas que podían haber contribuido a un adecuado ejercicio de sus funciones sin mayor despliegue territorial. Ignorar a las Diputaciones provinciales, multiplicando la Administración periférica es una de las muchas causas del desmesurado déficit público que padecemos.

No obstante, a la hora de luchar contra el déficit y el endeudamiento, de podar las Administraciones y aniquilar organismos públicos habría que considerar varios aspectos y no sólo el del “ahorro”. Porque, con ese único criterio, alguien podría llegar a preguntar también para qué una Comunidad como Castilla-La Mancha.

Frente a la visión limitada por las orejeras obsesivas del gasto, hay que levantar la mirada y reflexionar sobre qué Administraciones necesitamos. Y en ese diseño resultan imprescindibles los instrumentos de control. Controles previos y posteriores, controles internos y externos, como explicamos en nuestras lecciones universitarias. Y pueden existir tanto controles estatales como autonómicos.

Durante años han convivido el Tribunal de Cuentas y la Sindicatura castellanomanchega, del mismo modo que conviven en la actualidad otros órganos fiscalizadores autonómicos. Es cierto que el legislador estatal trata de ignorarlos, como ha hecho en la última reforma de la Ley de haciendas locales, al mencionar únicamente a los existentes en las Comunidades del País Vasco y Navarra. Pero existen en más Comunidades autónomas órganos de fiscalización que están desarrollando una labor que merece un mínimo respeto. Respeto que no es incompatible con cierta crítica si es que han mirado hacia otro lado ante despilfarros, casos de corrupción u otras ilegalidades.

En consecuencia, el análisis sobre el papel de los órganos de control, sobre la admisibilidad de una cierta “duplicidad” ha de sopesarse con argumentos y datos concretos. En este sentido, no deben ignorarse algunos hechos. Por ejemplo, los convenios suscritos entre estas instituciones para mantener una colaboración en el ejercicio de sus funciones y un cierto reparto de tareas.

Es más, habría que responder a la cuestión de si únicamente con el Tribunal de cuentas es posible lograr una fiscalización de todo el sector público en un tiempo adecuado.

Quienes seguimos con interés los informes de este órgano constitucional, advertimos el preocupante retraso que lleva, pues se están publicando en algunos sectores la fiscalización del ejercicio 2011 y, en el Programa para este año 2014, se ha previsto avanzar, por ejemplo, en los ejercicios 2010 y 2011 de algunas Comunidades autónomas (caso de Cantabria, Extremadura o La Rioja) y seguir con el ejercicio 2012. Un retraso debido, sobre todo, a lo ingente de esa tarea y a la falta de recursos suficientes de este Tribunal. ¿Podría este órgano con sus actuales medios llevar la fiscalización de todo el sector público en tiempo adecuado para exigir responsabilidades?

De ahí que me preocupe la supresión de la Sindicatura de Cuentas que trataba de cumplir su labor en Castilla-La Mancha, fiscalizando su Administración, su Universidad, sus muchas entidades locales y el amplio sector público existente. Esa Comunidad autónoma es una de las que más déficit y endeudamiento ha mantenido durante años, según los Informes del Banco de España. Por ello, a mi entender, frente a la supresión lo que habría que haber promovido era una adecuada reforma de los instrumentos de control para que ciertamente fueran eficaces. Una reforma para que pudiera ejercer sus funciones con objetividad y rigor sin influencias políticas; una reforma para dotarle de recursos económicos suficientes que permitieran agilizar los procedimientos; una reforma para garantizar que sus funcionarios fueran designados por su capacidad y méritos.

La utilización de muchos miles de millones de euros en contratos, en el mantenimiento de un sector público, en cursos de formación, en proyectos de investigación, en diversas subvenciones… reclaman una fiscalización ejemplar y eso se conseguirá con una reforma de los tribunales de cuentas, no con su supresión. Ello ayudaría a que los gobernantes no nos contaran cuentos con las cuentas y a facilitar la exigencia de responsabilidad.

Mercedes Fuertes López

¿Otro aniversario para el olvido?

A cualquiera que esté familiarizado con el Derecho Administrativo, si se le pregunta por lo que es un Registro General, cómo se practican los asientos, si el particular puede exigir copia y demás, pensará inmediatamente en los artículos 38 y 35 c) de la Ley 30/1992. Y si se le inquiere por los efectos que tiene la paralización, durante meses, de un expediente por causa imputable al interesado, se remitirá a la caducidad del artículo 92.1 de la citada ley. Y si al hipotético operador jurídico se le lee que “en el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de entrada”, salvo que  por el jefe de la unidad “se dé orden motivada y escrita en contrario”, creerá, que el lector tiene entre manos el artículo 74.2 de la ley procedimental común. Y si se le habla del contenido de las notificaciones –acuerdo íntegro, expresión de recursos que en su caso procedan y término para interponerlos, sin perjuicio de que el interesado pueda interponer cualesquiera otros- y lo que ocurre y debe hacerse cuando no puede practicarse la notificación, incluyendo la publicación en boletines oficiales, no dudaría en que se estaba haciendo mención a lo que prevén los artículos 58 y 59 de la referida Ley de 26 de noviembre de 1992. O al 79.2, si transcribimos un párrafo acerca de las reclamaciones de los particulares por defectos en la tramitación o, en fin, al que muchos creen novedoso artículo35 f) de aquélla, si hablamos de la prohibición –tantas veces dilatoria- de exigir documentos innecesarios a los particulares.

Pero, como a buen seguro ya habrá reparado quien haya recalado en este comentario del blog, todas esas previsiones no son nuevas, en absoluto. De la mayoría tenemos ya recuerdo quienes, por razón de edad, debimos estudiar y trabajar con la Ley de 17 de julio de 1958.

No obstante, las referencias citadas más atrás, son bastante más añejas y proceden de la Ley de 19 de octubre de 1889, conocida como Ley Azcárate; sancionada, en nombre del Rey menor, por la Regente y refrendada por Sagasta. Esta ley de procedimiento administrativo, que en la Gaceta de Madrid del 25 siguiente se inserta sin título, fue algo más que “un intento de uniformar” la tramitación y “un paso significativo en la evolución del Derecho público español”, como reconoce la Exposición de Motivos de su sucesora de 1992, que cae en el tópico de fijarse más –y despectivamente- en que a la postre “se plasmara en un amasijo de reglamentos departamentales” ya que, como es sabido, la ley de 1889, concedía en su primer artículo seis meses para que cada Ministerio redactara y publicara un reglamento de procedimiento (o uno por cada dependencia o grupo de ellas). Aunque -y esto es lo importante-, sometidos nada menos que a dieciocho bases comunes, debiendo, además, dar cuenta el Gobierno a las Cortes de todas y cada una de las disposiciones rituarias que aprobara. No es poca cosa.

Dado que en el otoño esta ley cumplirá 125 años no está, creo, de más recordar lo que debiera ser una efeméride más digna de ser tenida en cuenta que otras muchas historias e historietas de menor interés práctico y garantizador. Pero suele pesar más lo folclórico que cualquier hito en la lucha contra las inmunidades del poder, tomando prestado un célebre título del maestro García de Enterría. Bien pobre fue, hace diez años, el recuerdo del centenario de la Ley Maura que extrajo, en peculiaridad notable, la jurisdicción contencioso-administrativa del Consejo de Estado para alojarla definitivamente –no era la primera vez- en una Sala del Tribunal Supremo. Mucho tiempo atrás, proféticamente, Alejandro Nieto había llamado la atención de la escasa importancia que se la había dado, por juristas e historiadores, a tan significativo cambio.

En fin, que no se trata de montar un tinglado burocrático, comisión nacional, ni cosa parecida, sino, simplemente, de tener un recuerdo y un reconocimiento público para esta norma de la que aún hoy somos acreedores. Mucho más de lo que se piensa. Y además, porque siempre es bueno saber de dónde venimos y cuándo y quién trazó las coordenadas en las que nos movemos, en este caso jurídicamente.

Como curiosidad, en la misma Gaceta de 25 de octubre de 1889, precediendo a la Ley de procedimiento, aparece uno de los frecuentes partes oficiales, de la Presidencia del Consejo de Ministros, transmitiendo a la ciudadanía que “SS.MM. el Rey y la Reina Regente (Q.D.G.) y Augusta Real Familia continúan en esta Corte sin novedad en su importante salud”. Por tanto, de ser cierto el comunicado, no habían sufrido ningún percance y se hallaban en Madrid. Todavía va a ocurrir, si se me permite la broma, que este mito de la transparencia, particularmente en relación con la Corona, estaba mejor tratado hace siglo y cuarto que al día de hoy.

 Leopoldo Tolivar Alas

La banalidad de la auditoria en la lucha contra la corrupción (y II)

Por lo que expone el caso siguiente: Con fecha 6 de enero de 2014, la Coordinación de Contraloría, dependiente del Poder Ejecutivo de Michoacán, emitió Cédulas de observaciones y Recomendaciones, a la Comisión de Ferias, Exposiciones y Eventos del Estado de Michoacán (COFEEEM) con motivo del Evento Expo-Feria 2013.

La observación número 4, respecto al arrendamiento de espacios, se llevó a cabo confirmaciones a cada uno de los arrendatarios, obteniendo el resultado siguiente, “El C. José Martín Vega Moreno reconoce como importe pagado a la COFEEEM la cantidad de $62,500.00, asì como mediante escrito sin número de fecha 28 de octubre de 2013 informa que a esa fecha no adeuda saldo alguno y que no firmó contrato respectivo; por lo que se desprende una diferencia con lo reportado por la COFEEEM de $58,000.00.

Respecto a los CC. Fernando Molina Ortìz y Fernando Arroyo Jiménez, no fue posible entregar las certificaciones respectivas, toda vez que se nos informó por parte de los habitantes que se encontraban ‘que ahí no vivía esa persona’”. Y la recomendación dice, “Se deberán realizar las aclarciones correspondientes. De ello deberán presentar ante este Òrgano de Control los documentos legales que acrediten el derecho de cobro y garantice el cumplimiento de sus funciones, debiendo resguardar el patrimonio de la COFEEEM”.

La observación número 6, señala “la falta de formalización en tiempo y forma de los contratos de arrendamiento de espacio, dado que algunos de ellos carecen de la firma del arrendatario por lo que no se cuenta con el documento legal que acredite el derecho de cobro, corriendo el riesgo de ser irrecuperable, lo cual suma la cantidad de $437,500.00. Recomendando, Exponer y documentar los motivos debidamente fundados, presentados en original para su cotejo, los documentos respectivos”.

Observación número 7, arrendamiento del centro de espectáculos, “En lo referente al domicilio señalado en el contrato a efecto de presentar la confirmación respectiva, misma que fue recibida por su hermana, al respecto manifiesta que ‘ahì no vivía su hermano y que desconocía donde lo pudiéramos localizar. Se recomienda “informar el domicilio fiscal del contratante”.

Y al final de la misma Cédula de Observaciones y Recomendaciones referida, se pone la siguiente nota “En términos de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Estado de Michoacán, en adelante LAIPEMO, en sus Artículos 45, 46, y 47, este documento forma parte de un expediente clasificado como reservado, según Acuerdo de Reserva de la Información expedido por la Coordinación de Contraloría del Titular Ejecutivo Estatal, por lo que el contenido del mismo y su difusión son responsabilidad del servidor público a quien se dirige. Lo anterior a efecto de no incurrir en infracciones de la LAIPEMO, en su Artículo 52 que indica, El servidor público que teniendo bajo su responsabilidad la custodia de información clasificada como de acceso restringido y, la libere será sancionado en los términos que señale la Ley”.

Los artículos antes mencionados establecen:

Artículo 45. Se considera información reservada la así clasificada mediante acuerdo del titular de cada uno de los sujetos obligados, previo dictamen de procedencia emitido por el Instituto.

Artículo 46. La clarificación de la información como reservada procede cuando:

1. Se trate de información cuya divulgación ponga en riesgo la seguridad del Estado o los municipios, la vida, la seguridad o la salud de las personas;
2. Se trate de información cuya divulgación pueda causar un perjuicio a las actividades de prevención de los delitos, la impartición de justicia, la recaudación de contribuciones o cualquier otra acción que tenga por objeto la aplicación de las leyes;
3. Sean expedientes de procesos jurisdiccionales o de procedimientos administrativos, en tanto no hayan causado estado.

Artículo 47. El acuerdo que clasifique la información como reservada debe demostrar que:

1. La información encuadra en alguna de las hipótesis de excepción;
2. La publicidad de la información puede amenazar el interés protegido por la ley; y,
3. El daño que puede producirse con la publicidad de la información es mayor que el interés público de conocerla.

En contra parte, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 13, incisos a) y b) De la participación de la sociedad, establece: Cada Estado Parte adoptará medidas adecuadas, dentro de los medios que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción. Garantizando el acceso eficaz del público a la información.

Y que está en consonancia con las reformas constitucionales y de transparencia en México, artículo 6º. “Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos (…) en el ámbito federal, estatal y municipal, es pública (…) En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el prinicipio de máxima publicidad”.

Sin embargo, las observaciones, recomendaciones y la nota descrita anteriormente, muestra a un órgano de control intimidatorio que incumple con fomentar la participación de la sociedad civil, y además viola la LAIPEMO, el artículo 9, de la información mínima que debe ser difundida de oficio por las entidades públicas, fracción VIII. Los resultados de todo tipo de auditorías concluidas hechas al ejercicio presupuestal de cada una de las entidades públicas. Y sobre todo, cuando el estado de Michoacán se encuentra inmerso en un problema de seguridad pública, y por ende, de debilidad institucional, el Poder Ejecutivo ha enviado recientemente una iniciativa para reformar a la Auditoría Superior de Michoacán (órgano dependiente del Poder Legislativo Local) y se ha omitido en dicha reforma a la Coordinación de Contraloría (órgano dependiente del Poder Ejecutivo Estatal), cuando inobservan no solamente la falta de diligencia en el desempeño del servicio público sino la reiterada conducta de engaño y falseamiento en la información, que evidentemente originó un daño patrimonial a la hacienda pública estatal. Y por consiguiente las recomendaciones resultan inadecuadas y absurdas. Como la pretendida “reforma” de fiscalización impulsada por el Gobierno de Fausto Vallejo. La debilidad de las instituciones se podrá revertir mediante el fortalecimiento de las instituciones de control, por ello se sugiere a la recién creada Fiscalía Anticorrupción en México, que parte de la investigación sea a través de los informes de auditoría, porque:

a)     La corrupción no necesariamente es un acto oculto, ni tampoco un fenómeno complejo que sea difícil de probar.

b)    La corrupción ha sido inobservable en los informes de auditoría y fiscalización (se reconoce que señalar un caso concreto no sostiene una afirmación en lo general, pero las declaraciones y posiciones de las instituciones de control permiten inferir tal generalidad, y no se omite el trabajo pendiente para demostrar la aseveración). Y aunque hayan cumplido los Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de cumplir con la tipificación de delitos de corrupción, como el lavado de dinero, el tráfico de influencias, entre otros. En México, como en otros países, persiste el engaño y la mentira como prácticas que no garantizan la confianza ni la veracidad de la información,  tanto en el sector privado como el público.

Es decir, las reformas legales y jurídicas, una de las líneas de trabajo de la Subcomisión de la ONU, instalada el 14 de julio del 2004, para asegurar el cumplimiento de las disposiciones de la Convención son insuficientes para combatir la corrupción. Por ello, Ban Ki-moon, Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas, afirmó “todavía se requiere hacer mucho más para luchar contra la corrupción, vencerla, mejorar la legalidad y también involucrar a la sociedad civil”.[1]

Y la ciudadanía responde, los principios, fundamentos y la visión que ha regido en la auditoría y fiscalización no responden al reto de luchar contra la corrupción.

El segundo punto, define o determina el pensamiento correcto en la auditoría y fiscalización. Y éstas deben precisar, qué es su objeto (como elemento del conocimiento).  Un nuevo objeto requiere nuevos instrumentos conceptuales y nuevos fundamentos teóricos. Pero la tarea no es individual sino colectiva, y el desafío para las asociaciones e instituciones de auditores y contadores es aceptarlo o desaparecer.

Y el tercero, pretende difundir o transmitir el nuevo sentido de la auditoría y fiscalización para que no terminen en la historia como una banalidad.

Mario Alberto Gómez Maldonado

El gasto interminable

Todas las alarmas han saltado al conocerse que el importe de la deuda pública española ha superado la cifra del PIB, lo que grosso modo podría interpretarse diciendo que si España tuviese que devolver inmediatamente sus deudas, debería dedicar a ello íntegramente la producción de un año. Enfrentados  a ese hito psicológico, muchos se han dado cuenta, diríase que de repente, del problema de fondo de nuestra economía: si se desea permanecer entre los países fiables y dignos de crédito, tarde o temprano hay que pagar lo que se debe; de lo contrario, puede que dejen de confiar en España.

Siempre que puedo expreso mi rechazo a la política económica que no ataja el problema del gasto público, porque me parece el mayor hándicap con el que competimos; también he manifestado mi desacuerdo con los que sacralizan el concepto gasto público, como si fuese un tótem intocable, una especie de fetiche al que todos debemos adorar sin cuestionarnos en ningún momento su vigencia. Y lo hago porque en la inmensa cantidad de dinero que se destina a la partida gasto público hay muchos conceptos innecesarios, especialmente en momentos de crisis tan grave como la que padecemos.

Revisando los datos que facilita la Intervención General del Estado, agrupándolos en un orden diferente de como figuran en los estados públicos, puede apreciarse la desproporción del gasto; para ello, es muy útil presentar los datos en un formato parecido a como haría cualquier pequeño negocio, distinguiendo además tres periodos de tiempo heterogéneos: antes de la crisis (2004 a 2007, inclusive); durante la crisis (2008 a 2010); y después de la crisis (2011 a 2013), por emplear tres conceptos más o menos objetivos; por último, se calcula para cada época los datos medios, para facilitar la comprensión, obteniéndose los datos que figuran en el siguiente cuadro.

Pido disculpas a los expertos en contabilidad pública por la barbaridad simplificadora del cuadro anterior, pero creo que es una herramienta sencilla para expresar mi opinión sobre la situación:

 

 LA       C  R  I  S  I  S  ADMINISTRACIONES PUBLICAS

		Antes	Durante	Después
Ingresos		380.495	384.062	382.432
Gastos funcionamiento		62.098	79.910	75.917
Margen 1		318.397	304.151	306.516
Sueldos y salarios		95.410	123.294	118.312
Margen 2		222.988	180.857	188.204
Gastos financieros		16.605	18.781	30.987
Margen 3		206.383	162.076	157.217
Prestaciones		143.751	193.074	206.695
Margen 4		62.632	-30.998	-49.478
Gastos de capital		48.847	57.685	44.505
RESULTADO		13.785	-88.683	-93.983
				Millones €

 1.) A pesar de la enorme subida e invención de impuestos de todo tipo, multas, sanciones, tasas, etc., que han desarrollado los gobiernos, este negocio genera prácticamente los mismos ingresos, es decir, las ventas se han estancado.

2.) Los gastos de funcionamiento y sueldos consumen más de la mitad de los ingresos por ventas, porque las medidas para aumentar la eficiencia, si se han tomado, no producen un efecto significativo.

3.) Conforme han aumentado las emisiones de deuda pública para mantener la maquinaria pública en funcionamiento, los costes financieros se han duplicado.

4.) Desde el estallido de la crisis el margen que podríamos denominar margen bruto de explotación (en el cuadro anterior, margen 3) se ha reducido un 25%

5.) Como las prestaciones han subido un 44% en el mismo periodo, el resultado es de pérdida creciente; en términos de empresa, este concepto podría asemejarse a la distribución de beneficios, pero habría que decir, con cargo a reservas, porque desde luego, el negocio hace mucho tiempo que dejó de generar beneficios.

6.) Adicionalmente a ello, los gastos de capital (inversiones) se han mantenido prácticamente constantes, por lo que el resultado final es de unas pérdidas anuales de unos 94.000 M €.

7.) Las pérdidas acumuladas de este negocio desde el comienzo de la crisis (o sea, en 6 años) suman 547.000 M €

Igualmente, aplicando la lógica de cualquier pequeña empresa a la situación descrita, las medidas para corregir la tendencia de un negocio que, como éste, acumula pérdidas anuales de manera imparable, serían las siguientes:

1.    Aumentar los ingresos (impuestos), si bien se ha demostrado que es una vía con poco margen de mejora.

2.    Reducir los costes de funcionamiento, es decir, aplicar medidas que realmente aumenten la eficiencia del negocio: producir más con menos coste.

3.    Disminuir el endeudamiento, porque la carga financiera es elevadísima.

4.    Reducir el dividendo, o sea, las prestaciones sociales.

5.    Disminuir las inversiones o gastos en capital hasta que se vuelva a generar beneficios.

Ahora bien, cada una de las medidas posibles resultará impopular para una parte de la población / votantes, así que los gerentes de este negocio deberán decidir cómo reparten el malestar, por si acaso algún día quienes financian el negocio, o sea, el resto del mundo, se cansan de prestar dinero.

Tomás García Montes